Direito - Diversos sentidos da expressão fontes

EM SENTIDO SOCIOLÓGICO-MATERIAL:
um conjunto de estruturas sociais que condiciona com um alcance mais ou menos imediato a criação de certas regras jurídicas. Identifica o circunstancialismo social, ou seja, todos os fatores que estão na origem de uma norma ou regulamentação jurídica (económicos, culturais, políticos).

Direito- As Fontes

As Fontes do Direito no sistema jurídico português 

As Fontes do Direito são as normas que disciplinam os homens nas suas relações sociais. As Fontes do Direito podem ser entendidas em sentido técnico-jurídico ou formal que são os modos de formação e de revelação das normas jurídicas: Lei e costume – modos de formação Jurisprudência e Doutrina – modos de revelação 


NOTA: Os Tribunais para decidirem precisam de conhecer a Lei e quando ditam uma sentença não estão a criar a lei, mas sim a interpretá-la e a aplicá-la.

Direito- Inicio e termo de vigência

Inicio e termo de vigência 

1.º Publicação, a lei só se torna obrigatória de pois de publicada no Diário da República; 

2.º “Vacatio-legis”, é o tempo que decorre entre a data de publicação e a data de entrada em vigor:

a) No Continente a lei ou decreto-lei entra em vigor no 5.º dia após publicação; b) Nos Arquipélagos a lei ou decreto-lei entra em vigor no 15.º dia após publicação;
 c) No estrangeiro a lei ou decreto-lei entra em vigor no 30.º dia após publicação. Estes períodos de tempo são necessários para que os cidadãos tomem conhecimento das leis. O legislador pode fazer com que a lei entre em vigor na data de publicação quando se tratar de uma lei muito importante (caso urgente). 

Processo de formação do decreto-lei

Processo de formação do decreto-lei 

Iniciativa Legislativa - Proposta de lei

Passa por 3 fases: 

1.ª Iniciativa Governamental, salvo se for matéria de competência exclusiva do Governo, este tem que pedir autorização à Assembleia da República para poder legislar (reserva absoluta e relativa); 

2.ª Promulgação e Referenda Ministral, a proposta do decreto-lei é apresentada e aprovada pelo Conselho de Ministros e depois é enviada ao Presidente da República que pode:

a) Promulgá-lo; 

b) Exercer o direito de veto (e aí o Governo terá que reformular o Diploma); 

c) Requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade do Diploma. Após a Promulgação, o decreto-lei é sujeito à Referenda Ministral. 

3.ª Publicação e Ratificação, os decretos-lei, tal como as leis têm de ser publicados no Diário da República. A falta dessa publicação implica ineficácia jurídica. 

Processo legislativo comum

O processo de elaboração da lei e do decreto-lei

A lei é elaborada pela Assembleia da República. O decreto-lei emerge do Governo com as seguintes condicionantes:
1.ª Competência Corrente do Governo e da Assembleia da República, quando se trata de matérias não reservadas à Assembleia da República pode o Governo legislar;
2.ª Competência Legislativa Concorrente, mas dependente, quando se trata de matérias sujeitas a reserva relativa da Assembleia da República para legislar em determinadas matérias.
3.ª Competência Exclusiva, quando se trata de matérias respeitantes ao funcionamento do Governo, este pode legislar sem qualquer dependência da Assembleia da República.

Processo de formação da lei O processo de formação da lei passa por 3 fases:

1.ª Iniciativa legislativa
Dos deputados, dos grupos dos cidadãos eleitores e grupos parlamentares - Projecto de lei
Governo- Proposta de lei
NOTA: Na Madeira e nos Açores a iniciativa cabe às Assembleias legislativas regionais através de propostas de lei.

2.ª Discussão e aprovação O projecto de lei ou proposta de lei entra na Assembleia da República e é inscrita na ordem do dia. São discutidos, emendados e etc. (Essa discussão pode ser no geral ou na especialidade – artigo a artigo). Finalmente segue-se a votação final e global.

3.ª Promulgação, Referenda e Publicação Promulgação, é o acto através do qual o Presidente da República declara que certo diploma passa a valer como lei através da sua assinatura. Se o Presidente da República considerar que tal documento é inconstitucional, declara o direito de veto não o promulgando (não o aprovando). Sem a sua promulgação as leis não têm qualquer valor, são como que inexistentes – Inexistência jurídica. Em caso de veto, o diploma tem de ser novamente analisado pela Assembleia da República, com a maioria absoluta de votos e em alguns casos com a maioria de dois terços dos deputados presentes desde que superior à maioria absoluta. Referenda, o Primeiro-ministro em nome do Governo tem de referendar a Promulgação do Presidente da República, sob pena de inexistência jurídica da lei. Publicação, é o meio de levar a lei ao conhecimento dos cidadãos. Só a partir da publicação no Diário da República é que ela passa a ter existência jurídica (passa a valer). Em caso de não haver publicação, dá-se a ineficácia jurídica.

Direito- Fontes mediatas de Direito

Jurisprudência 

Jurisprudência é o conjunto das decisões dos tribunais sobre os casos concretos que lhes são submetidos. No entanto, em Portugal não vigora a regra do precedente, ou seja, a decisão tomada por um Tribunal não vincula os outros tribunais em julgamentos futuros. Portanto, as decisões dos tribunais só têm força de caso julgado, isto é, só vinculam o caso concreto. 

          Função judicial: Tarefas dos tribunais

 a) Assegurar a defesa dos direitos dos cidadãos; (administrar a justiça) 

 b) Reprimir a violação da legalidade democrática;           

c) Resolver os conflitos de interesses públicos e privados. 

Os tribunais são independentes porque: 

- Estão apenas sujeitos à lei; - Não podem abster-se de julgar invocando a falta de lei ou lacunas (principio da proibição da denegação de justiça), terão de integrar as lacunas, usando os métodos já estudados. 

Tipos de tribunais: 

 Comuns ou judiciais – gozam de competência genérica, não discriminada.

 Especiais – gozam de competências especializadas, limitadas às matérias que lhe são atribuídas. 

Hierarquia dos tribunais Judiciais (ordem decrescente): 

1.º - Supremo Tribunal de Justiça (em questões de constitucionalidade, o órgão máximo é o Tribunal Constitucional) – Os juízes chamam-se juízes conselheiros. 

2.º - Tribunais de 2.ª instância ou da Relação – são por regra tribunais de recurso, pois as partes recorrem a eles das decisões ditadas pelos de 1.ª instância. (os tribunais de 2.ª instância são em regra os tribunais da Relação) – os juízes chamam-se juízes desembargadores. 

3.º - Tribunais de Comarca ou de 1.ª instância (é aqui que se inicia o processo judicial e vai ser proferida a 1.ª decisão para resolver o conflito) – os juízes chamam-se juízes de Direito. Excepção: há casos em que têm de ser os Tribunais da Relação (de 2.ª instância) a resolver: quando alguém intenta uma acção contra os juízes. Neste caso o Tribunal de 1.ª instância é o Tribunal da Relação, pois é aqui que tem de se iniciar o processo judicial e será ditada a primeira decisão. 

Tipos de decisões judiciais: 

Sentenças – decisões ditadas pelos tribunais singulares, ou seja, onde há um só juiz. 

Acórdãos – decisões ditadas por tribunais colectivos, ou seja, onde há 3 juízes. 

A jurisprudência é uma fonte de Direito mediata. Ela seria imediata se a orientação seguida pelos tribunais vinculasse todos os outros tribunais de forma a julgarem-se de igual modo situações idênticas. E na realidade os assentos (decisões ditadas pelo Supremo Tribunal de Justiça) já tiveram esse carácter obrigatório, mas essa norma foi revogada; e daí a jurisprudência deixar de ser fonte de Direito imediata para passar a ser fonte de Direito mediata. As decisões ditadas pelos tribunais não são desde logo definitivas podendo ser reapreciadas por outros tribunais hierarquicamente superiores (é o caso dos recursos)

Direito - Fontes mediatas do Direito

O Costume 

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Costume, é toda a prática reiterada e habitual desde que acompanhada da consciência ou convicção da sua obrigatoriedade. Ao contrário da lei, não é ditado por um órgão estadual, mas sim resulta de um uso geral e prolongado (material) e da convicção (psicológico) de que tal prática é obrigatória. É uma norma de Direito que não é deliberadamente produzida e por isso não é fonte de Direito voluntária ou imediata. 

Portanto o Costume no ordenamento jurídico português não se revela como fonte imediata, mas sim como fonte mediata pois é a lei que define se o Costume é válido ou não. Ex.: as touradas. 

ELEMENTOS DO COSTUME

Material (ou corpus) – prática reiterada, constante e habitual, de certa duração, de um determinado padrão de conduta em que está implícito uma norma. 

Psicológico (ou animus) – convicção de se estar a obedecer a uma regra geral, abstracta e obrigatória. 

 Diferenças entre lei e costume

Lei – fonte imediata; dá mais segurança e certeza; maior dificuldade em acompanhar a evolução social. 

Costume – fonte mediata; menos certeza e segurança; adapta-se espontaneamente à evolução social. 

Quando nos referimos apenas a um dos elementos do Costume, o corpus, não devemos chamar “costume”, mas sim “usos” pois falta-lhe aqui o outro elemento que é o animus. Portanto, para haver costume, tem de haver os dois elementos conjuntamente. O costume em Portugal ainda é aplicado pelos Tribunais. É o chamado Direito Consuetudinário (direito baseado nos usos e costumes). Só que a parte que em Tribunal o invocar, tem de provar que ele existe e além disso o Tribunal, por sua própria iniciativa, tem de procurar obter conhecimento desse costume.